MUDAR A CONSTITUIÇÃO OU MUDAR DE CONSTITUIÇÃO? O QUE ESTARÁ EM JOGO DEPOIS DAS URNAS PRESIDENCIAIS DE 2026

Uma frase pronunciada depois do primeiro turno das eleições presidenciais merece muito mais atenção do que talvez esteja recebendo.

Flávio Bolsonaro, candidato à Presidência da República, comemorando a composição mais à direita do Congresso Nacional eleito em 4 de outubro, afirmou que haverá força parlamentar para “mudar a Constituição” e, segundo suas palavras, “redemocratizar” o país.

Não é uma frase qualquer.

E não escrevo isso porque mudar a Constituição seja, por si só, antidemocrático.

Ao contrário. Constituições democráticas precisam poder mudar. Uma Constituição absolutamente imóvel acabaria rompida pela realidade que pretendesse aprisionar. A Constituição brasileira de 1988 estabeleceu, ela própria, o processo de sua reforma.

Mas estabeleceu também os seus limites. E é justamente aí que começa o problema constitucional que deveria preocupar democratas de esquerda, de centro e de direita.

A maioria pode governar. Mas a maioria não pode tudo.

Uma democracia constitucional não se resume ao princípio majoritário.

Eleições conferem legitimidade para governar. Não conferem soberania ilimitada aos governantes.

A Constituição de 1988 entregou ao Congresso Nacional poder para reformá-la, mas não lhe entregou poder constituinte originário.

Essa distinção, elementar para o Direito Constitucional(Paulo Bonavides, José Afonso da Silva, Nelson Saldanha), poderá tornar-se decisiva nos próximos anos.

O poder constituinte originário funda uma ordem constitucional. O poder constituinte derivado — aquele exercido pelo Congresso quando aprova emendas — existe porque a própria Constituição o criou e, exatamente por isso, permanece submetido às condições e aos limites impostos por ela.

O art. 60, § 4º, da Constituição estabelece um núcleo que sequer pode ser objeto de deliberação por proposta de emenda tendente a aboli-lo: a forma federativa de Estado; o voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; e os direitos e garantias individuais.

São as chamadas cláusulas pétreas.

Elas existem precisamente para uma situação que às vezes esquecemos: proteger a democracia constitucional também contra maiorias ocasionais.

Uma maioria pode ser democraticamente eleita e, ainda assim, pretender adotar medidas materialmente incompatíveis com a democracia.

A história oferece exemplos suficientes.

Direitos fundamentais não terminam no art. 5º ou no Título II da Constituição de 1988 – que acabou de fazer 38 anos em 05.10.26, e um dia após seu natalício, recebe recado preocupante do candidato passado ao segundo turno em primeiro lugar.

Há outro ponto particularmente importante.

Os direitos e garantias fundamentais protegidos contra a ação do poder reformador não devem ser compreendidos por uma leitura pobre, meramente topográfica, da Constituição.

A própria Constituição, em seu art. 5º, § 2º, adverte que os direitos e garantias nela expressos não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados ou dos tratados internacionais de que o Brasil seja parte.

Portanto, a discussão sobre cláusulas pétreas não pode ser reduzida à pergunta simplista: “está ou não está escrito no art. 5º?”. Ou “encontra-se no catálogo do título II?”

Direitos fundamentais encontram-se espalhados pela arquitetura constitucional. Há, no plano normativo e sistêmico, os chamados“direitos fundamentos fora do catálogo” (Canotilho), fora do título que lhes dá nome na estrutura de nossa Constituição ainda vigente.

É nesse contexto que temas de forte apelo popular — e justamente por isso merecedores de ainda maior responsabilidade constitucional — precisam ser examinados.

A redução da maioridade penal, hoje fixada constitucionalmente aos 18 anos pelo art. 228, por exemplo, suscita antiga e relevante controvérsia sobre sua condição de garantia individual protegida contra o poder de reforma. Há constitucionalistas que reconhecem nessa regra uma garantia fundamental material (Bonavides, Afonso da Silva), assim como jurisprudência do STF respaldando-a (e.g., ADI 939 e ADI 3.685).

Mais evidente ainda é o problema das penas.

A Constituição brasileira proíbe penas de morte, salvo em caso de guerra declarada, penas de caráter perpétuo, trabalhos forçados, banimento e penas cruéis.

Não são opções ocasionais de política criminal.

São decisões constitucionais fundamentais acerca dos limites do poder punitivo do Estado.

Por isso propostas como pena de morte em tempos de paz ou determinadas formulações de “castração química” compulsória não podem ser discutidas apenas sob a lógica emocional da indignação diante do crime. Dependendo de sua configuração, atingem questões constitucionais gravíssimas: dignidade da pessoa humana, integridade física, autonomia corporal, proibição de penas cruéis e os próprios limites materiais do poder de reforma.

Uma sociedade civilizada é testada não apenas pelos direitos que reconhece às pessoas de quem gosta. É testada, sobretudo, pelos limites que impõe ao Estado quando pune aqueles que todos aprenderam a odiar.

O Supremo e a função contramajoritária.

E aqui inevitavelmente chegamos ao Supremo Tribunal Federal.

Tenho feito críticas públicas ao atuar comportamental e hermenêutico de Ministros do STF. Especialmente, tendo em conta fatos recentes de conhecimento público, ligados ao banco master etc.

Entendo que há problemas institucionais que precisam ser enfrentados: déficit de accountability, código de ética, insuficiência de mecanismos de responsabilização administrativa, concentração de poderes, problemas procedimentais e questões relacionadas ao funcionamento interno da Corte.

Defender o STF não significa defender todos os seus ministros, todos os seus votos ou todas as suas práticas.

Mas uma coisa é reformar instituições. Outra é submetê-las.

Se uma futura maioria parlamentar aprovar emendas que ultrapassem os limites materiais impostos pelo art. 60, caberá ao Supremo exercer uma das mais difíceis funções de uma Corte Constitucional: dizer à maioria que a maioria também está submetida à Constituição.

É exatamente nessas horas que se descobre se uma Suprema Corte é verdadeiramente independente.

E é justamente por isso que me preocupa um Supremo politicamente acossado, internamente dividido ou institucionalmente intimidado.

Uma Corte Constitucional que passe a calcular as consequências políticas de suas decisões antes de verificar o que a Constituição exige corre o risco de abandonar, pouco a pouco, sua função histórica.

O dique constitucional raramente rompe de uma só vez.Primeiro aparecem pequenas fissuras. Depois vêm as concessões apresentadas como excepcionais. Em seguida, aquilo que ontem parecia constitucionalmente impossível passa a ser tratado como politicamente inevitável.

Até que um dia se descobre que a Constituição continua formalmente escrita, mas já não governa verdadeiramente o poder.

De “mudar a Constituição” para “mudar de Constituição”.

Existe, porém, uma hipótese ainda mais séria. Se uma maioria política concluir que as cláusulas pétreas impedem seu projeto, poderá surgir a tentação de abandonar o poder de reforma e defender a convocação de uma nova Constituinte.

Aí muda inteiramente a dimensão do problema. Já não estaríamos discutindo mudar a Constituição. Estaríamos discutindo mudar de Constituição.

Uma nova Assembleia Constituinte reivindicaria poder constituinte originário e, portanto, não estaria juridicamente limitada, da mesma maneira, pelas cláusulas pétreas da Constituição de 1988.

Direitos, garantias, instituições, competências e equilíbrios construídos durante quase quatro décadas poderiam ser submetidos a uma profunda ressignificação.

Poder-se-ia discutir novamente o desenho do Supremo Tribunal Federal, as relações entre os Poderes, as garantias penais, direitos sociais, liberdades públicas, proteção das minorias e os mecanismos de controle do poder.

Naturalmente, uma Constituinte não é antidemocrática por definição. Nossa Constituição de 1988 nasceu de um processo constituinte e constituiu o mais importante pacto democrático brasileiro depois de duas décadas de ditadura.

O problema está em para que e em que ambiente político se pretende convocar uma nova ordem constitucional.

Uma Constituinte convocada para ampliar direitos, aperfeiçoar instituições e aprofundar a democracia é uma coisa.

Uma ruptura constituinte destinada a remover os obstáculos que impedem uma maioria de reduzir direitos e concentrar poderes é outra, completamente diferente.

Democracias também podem morrer pelas instituições.

Essa talvez seja uma das grandes lições políticas deste séculoXXI.

Democracias já não precisam morrer apenas sob tanques nas ruas, palácios ocupados e Constituições rasgadas.

Podem degradar-se utilizando eleições, parlamentos, reformas legislativas, mudanças constitucionais e ataques sucessivos às instituições de controle.

Conserva-se a aparência da democracia enquanto se reduz progressivamente sua substância.

O governante continua eleito. O Parlamento continua funcionando. Os tribunais continuam abertos. A imprensa continua existindo. As eleições continuam ocorrendo.

Mas os contrapoderes tornam-se mais frágeis, os direitos das minorias mais vulneráveis, as instituições de fiscalização mais dóceis e as regras eleitorais progressivamente mais favoráveis à força dominante.

Quando esse processo amadurece, ainda existem urnas — mas já não existe a mesma democracia que anteriormente lhes dava sentido.

Por isso meu voto e seu sentido subjetivo e objetivo.

É também por essas razões que votarei em Lula no segundo turno, como votei no primeiro. Não preciso transformar Lula em herói para fazê-lo. Não preciso considerar seu governo perfeito, seu partido imune a erros ou sua trajetória acima de críticas. Democracia não exige devoção a candidatos.

Exige escolhas responsáveis entre alternativas reais.

Do outro lado está uma candidatura pertencente a um movimento político cujo principal líder, Jair Bolsonaro, foi condenado, após devido processo legal, por crimes contra a ordem democrática, inclusive tentativa de golpe de Estado.

E aqui convém insistir numa precisão jurídica frequentemente abandonada no debate político: ninguém precisa demonstrar que houve golpe consumado para reconhecer a gravidade da tentativa de golpe.

Se o golpe triunfa, a ordem jurídica que deveria julgar seus autores frequentemente deixa de existir ou perde as condições políticas para fazê-lo.

É precisamente por isso que o Direito pune a tentativa.

Somem-se a isso minhas preocupações com a soberania brasileira, com a linearidade e integração orgânica e política do bolsonarismo com movimentos da extrema-direita internacional e com uma visão de direitos humanos, garantias processuais, ciência, cultura e pluralismo que considero incompatível com aquilo que desejo para o Brasil.

Meu voto, portanto, não é de devoção. É um voto constitucional.

Se a maioria decidir diferente.

E se, no dia 25 de outubro, a maioria dos brasileiros escolher Flávio Bolsonaro?

Aceitarei o resultado. Essa frase precisa ser dita sem hesitação porque ela contém a essência da democracia: quem acredita no voto quando vence precisa acreditar nele também quando perde.

Desejarei, então, que o novo Presidente governe melhor do que receio. Que respeite a Constituição. Que preserve a soberania brasileira. Que compreenda que adversário não é inimigo. Que não confunda maioria parlamentar com poder absoluto. Que perceba que direitos fundamentais existem justamente para impedir que a força política do momento disponha inteiramente da liberdade, da dignidade e da vida das pessoas.

E caberá a nós, cidadãos, juristas, professores, advogados, jornalistas, parlamentares, magistrados e integrantes da sociedade civil fazer aquilo que cidadãos devem fazer em qualquer democracia digna desse nome:vigiar o poder. Criticá-lo quando necessário. Apoiá-lo quando acertar. Resistir constitucionalmente quando ultrapassar seus limites.

E jamais esquecer uma verdade simples, que a história constitucional levou séculos para construir: a Constituição não existe para servir aos vencedores das eleições. Existe, sobretudo, para estabelecer aquilo que nem mesmo os vencedores podem fazer.

Esse é o ponto. Podemos mudar a Constituição. Devemos mudá-la sempre que o aperfeiçoamento democrático assim exigir.

O que não podemos fazer, sem compreender exatamente a gravidade do passo que estamos dando, é transformar uma vitória eleitoral circunstancial em autorização para desmontar os limites constitucionais do poder.

Porque entre “mudar a Constituição” e “mudar de Constituição” há apenas uma palavra de diferença. Na história de uma democracia, porém, pode haver um abismo.

Desterro, “Ondina de Cruz e Souza”, Ilha Capital da nem sempre Santa, mas sempre bela Catarina, 07.10.2026, 12h42

* Ruy Samuel Espíndola é advogado publicista catarinense com atuação nas Cortes Superiores, Professor de Direito Constitucional, Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de Santa Catarina, conferencista e autor de obras jurídicas, imortal da Academia Catarinense de Letras Jurídicas, cadeira 14, Patrono Advogado Criminalista Acácio Bernardes e membro das Comissões de Estudos Constitucionais do Conselho Federal da OAB, da OAB-SC e da OAB-RJ. Sócio gerente e fundador da banca Espíndola & Valgas, Advogados Associados.